Que recouvrent les notions de « perte de la moitié du capital social » et « capitaux propres » ?

« Perte de la moitié du capital social » : il s’agit d’une notion qui est d’ordre public.

Cette notion est importante parce qu'elle traduit la situation financière réelle de la société ainsi que sa capacité théorique à faire face à ses engagements.

La survenance de cette situation impose la consultation des associés : « si, du fait des pertes constatées dans les documents comptables, les capitaux propres de la société deviennent inférieurs à la moitié du capital social [..] ».

Doit être pris en compte, le montant nominal du capital social, qu'il soit ou non libéré, amorti ou non.

Doit être pris en considération le montant du capital existant à la date de clôture de l'exercice faisant apparaître la perte et non à la date de l'approbation des comptes ou de la première consultation des associés sur la situation de la société.

« Capitaux propres » : « Les capitaux propres correspondent à la somme algébrique des apports, des écarts de réévaluation, des bénéfices autres que ceux pour lesquels une décision de distribution est intervenue, des pertes, des subventions d'investissement et des provisions réglementées » (voir art. R 123-191 du Code de commerce).

Les « capitaux propres » doivent être qualifiés et déterminés avec exactitude en y excluant ce qui n’en fait pas partie (prêts participatifs même s’ils sont assimilés à des fonds propres - art. L 313-14 du Code monétaire et financier ; les avances conditionnées figurant à la rubrique « autres fonds propres » – art. R 123-190 du Code de commerce, etc.).

Quelle est la réglementation applicable ?   

Pour une société ayant l’une des formes juridiques ci-dessous indiquées, la situation des capitaux propres inférieurs à la moitié du capital social fait l'objet d'une réglementation particulière :

❖ Société responsabilité limitée (SARL) --> voir art. L 223-42 du Code de commerce
❖ Société anonyme (SA) --> voir art. L. 225-248 du Code de commerce
❖ Société en commandite par actions (SCA) --> voir art. L 226-1, al.2 du Code de commerce
❖ Société par actions simplifiée (SAS) --> voir art. L 227-1, al.3 du Code de commerce

Ce dispositif légal à toute son importance dans la mesure où la perte de l'actif est un signe alarmant, annonçant souvent un dépôt de bilan

Que prévoit la règlementation applicable ?

Cette réglementation prévoit :

• - la consultation des associés ou actionnaires à l'effet de statuer sur la dissolution éventuelle de la société
• - diverses mesures de publicité
• - si la dissolution est écartée, l'obligation de reconstituer les capitaux propres de la société dans un délai de deux ans.

Cette réglementation n'est pas applicable aux sociétés en procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire ou qui bénéficient d'un plan de sauvegarde ou de redressement judiciaire (art. L 223-42, al. 5 et L 225-248, al. 5). Il faut savoir qu’en matière de droit des entreprises en difficulté, il peut être fait application dans des situations bien définies d’une règlementation particulière (art. L.626-3 du Code de commerce).

Elle n'est pas non plus applicable aux sociétés en nom collectif (SNC) et aux sociétés en commandite simple (SCS) qui ne sont tenues à aucune obligation si leur capital vient à être entamé par des pertes.

Qui doit consulter les associés et dans quel délai ?

En cas de « perte de la moitié du capital », le gérant ou le conseil d'administration (ou le directoire ou encore, dans les SAS, le président ou les dirigeants désignés à cet effet dans les statuts) sont tenus, dans les quatre mois qui suivent l'approbation des comptes ayant fait apparaître cette perte, de consulter les associés à l'effet de décider s'il y a lieu à dissolution anticipée de la société.

Aucun texte ne prévoit la possibilité de demander la prolongation du délai de quatre mois imparti pour la consultation des associés contrairement au régime applicable au délai de réunion de l'assemblée générale ordinaire annuelle.

Précisions complémentaires :    

- Il est à noter que la consultation des associés est requise du seul fait de la constatation au bilan de l'exercice écoulé d'un montant des capitaux propres inférieur à la moitié du capital social.

- La consultation s'impose même si, avant la décision collective ou la tenue de l'assemblée générale appelée à statuer sur les comptes de cet exercice ou avant l'expiration du délai de quatre mois suivant cette décision ou assemblée, les associés ont régularisé la situation (exemple : recours à une augmentation de capital)

Quel doit être l’objet de la consultation ?

Conformément aux dispositions applicables (art. L 223-42, al. 1 et L 225-248, al. 1, et par le renvoi qui est fait par les art. L 226-1 et L 227-1 du Code de commerce) :

- la résolution soumise au vote des associés doit porter sur la dissolution de la société (et non sur la poursuite de l'activité sociale).

- En toute logique, c’est le rejet de la résolution portant sur la dissolution de la société qui donne lieu à la poursuite de l’activité sociale.

Quelles sont les sanctions découlant du non-respect des modalités de la consultation ?

Si le gérant (ou le commissaire aux comptes) d'une SARL n'a pas provoqué une décision des associés ou si ces derniers n'ont pu délibérer valablement, tout intéressé peut demander au tribunal de commerce la dissolution de la société (voir art. L 223-42, al. 4 et R 210-15).

Cette même sanction vaut également pour les sociétés par actions. Ainsi, tout intéressé pourra demander au tribunal de commerce la dissolution de la société (SA, SCA, SAS), à défaut de décision collective ou de réunion de l'assemblée générale extraordinaire comme dans le cas où celle-ci n'aurait pu délibérer valablement (art. L 225-248, al. 4 et R 210-15).

Le tribunal peut accorder à la société un délai maximal de six mois pour procéder à la consultation des associés ou actionnaires. En tout état de cause, il ne peut pas prononcer la dissolution de la société si, le jour où il statue sur le fond, cette consultation a eu lieu (art. L 223-42, al. 4 et L 225-248, al. 4).

Précisons complémentaires :

La seule qualité de créancier de la société n'est pas suffisante pour caractériser l'intérêt exigé par la loi à l'appui d'une demande en dissolution (CA Paris 18-2-1994, n° 91-024474).

Quelle est la publicité ou quelles sont les formalités à effectuer à la suite de la décision des associés ?

​​​​Conformément aux articles L 223-42, al. 3 et R 223-36 (pour la SARL), et L 225-248, al. 3 et R 225-166 (pour les sociétés par actions), la décision prise  quelle qu'elle soit (dissolution ou maintien de l'activité) doit être :

• - publiée dans un support d'annonces légales
• - inscrite au RCS et déposée au greffe du tribunal de commerce du lieu du siège social

Dans la mesure où aucun texte n’impose de réitérer à chaque exercice la publicité en l’absence de reconstitution, Il n'est donc pas nécessaire d’y procéder lors de chaque exercice suivant si les capitaux propres demeurent inférieurs à la moitié du capital social (Avis CCRCS n° 03-71 du 25/03/2004).

Il est à retenir que l'obligation de publication de la décision rejetant la dissolution de la société et en conséquence actant de la poursuite d'activité en dépit des pertes subies vise la protection des créanciers et elle n'a d'intérêt que si elle est immédiate.

Conformément aux dispositions du Code de commerce (articles R 123-66) cette publicité devrait intervenir dans un délai d’un mois.

En savoir plus sur la formalité

>> Réaliser une formalité au RCS

Quelles sont les sanctions du défaut de régularisation ?

Dissolution de la société​

À défaut de reconstitution des capitaux propres de la société dans le délai de deux ans imparti, tout intéressé peut demander au tribunal de commerce de prononcer la dissolution de la société. Toutefois, le tribunal peut accorder à la société un délai maximal de six mois pour régulariser sa situation. En outre, il ne peut pas prononcer la dissolution si, au jour où il statue sur le fond, cette régularisation a eu lieu (art. L 223-42, al. 4 et R 210-15 pour les SARL ; art. L 225-248, al. 4 et R 210-15 pour les sociétés par actions).

Il faut savoir que les dispositions ci-dessus sont d'ordre public. En conséquence, si aucune régularisation n'a eu lieu, le juge n'a pas de pouvoir d'appréciation et doit prononcer la dissolution (CA Versailles, 13e ch. 25 nov.1987).

La qualité de créancier d'une société ne peut suffire à caractériser l'intérêt exigé par la loi pour justifier la demande en dissolution de la société débitrice (CA Paris 18 fév.1994, n°91-024474).

Cependant, un concurrent peut valablement agir en dissolution de la société, sous réserve de remplir les conditions posées par l’art. 31 du Code de procédure civile (CA Paris, pôle 5 ch. 9, 27 mar.2014 n° 13-14014).

Mise en cause de la responsabilité civile des dirigeants : La sanction de la dissolution n’est pas exclusive de la possibilité de mettre en cause la responsabilité civile des dirigeants de la société concernée.

La responsabilité civile des dirigeants sociaux peut également être mise en cause au cas où leur inaction aurait causé un préjudice à la société (cf. Rép. Briane : AN 13-3-1976 n° 25656 ; Rép. Guillard : Sén. 22-2-1977 n° 22217).

L'inaction des dirigeants peut être retenue comme faute de gestion justifiant leur condamnation à combler le passif social si la société a fait l'objet d'une procédure de liquidation judiciaire (Cass. com., 10 mai 2012, n° 11-11.903 ; CA Paris, pôle 5, ch. 9, 22 oct. 2015, n° 14/26208).

Injonction sous astreinte :

​​​​​​​Conformément à l’article L.123-3 du Code de commerce, le juge commis à la surveillance du RCS peut enjoindre sous astreinte une société à procéder aux formalités de publicité au RCS lorsqu’elle ne remplit pas son obligation quand ses capitaux propres sont inférieurs à la moitié du capital social.

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